Ação na Justiça
Judiciário, Políticas Públicas e Direito à Educação Infantil PDF Imprimir E-mail
Por Administrator   
Qua, 03 de Março de 2010 07:56
A discussão sobre o papel do Poder Judiciário na organização dos estados modernos não é nova. Desde a primeira proposta de organização do exercício do poder em três funções distintas – executiva, legislativa e judiciária –, elaborada por Montesquieu, busca-se definir quais são os limites da atuação de cada um deles. Em relação ao Judiciário, as posições variam desde aqueles que vêem nos juízes meros aplicadores de normas, cuja possibilidade de decisão é mínima, até os que defendem que só pode ser considerado direito o que é reconhecido e efetivamente aplicado por eles. Para a primeira concepção, aos juízes caberia apenas identificar a lei, verificar se a situação concreta corresponde àquela regulada pela lei e, por fim, chegar à conclusão lógica final. O juiz não teria nenhuma importância, sendo mero aplicador técnico de decisões políticas tomadas previamente pelo Poder Legislativo, que formula as normas. O outro extremo da discussão é representado por teóricos que só consideram direito (norma jurídica) aquilo reconhecido e aplicado pelos juízes, sendo a “norma verdadeira” aquela interpretação dada para o caso concreto, e não a formulada pelo Poder Legislativo – que não teria nenhuma importância se ignorado pelo Judiciário.

Entre os dois extremos, diversas posições e a complexidade do debate sobre quais os limites e as possibilidades da atuação do Poder Judiciário, bem como suas relações com o Poder Legislativo e com o Poder Executivo. Se não é possível, nos limites deste texto, defender uma posição sobre qual deve ser o exato papel a ser desempenhado pelo Poder Judiciário frente aos outros poderes, é possível concluir que ele tem importância maior do que o de mero aplicador de normas. A interpretação que o Judiciário formula para um determinado direito social, por exemplo, tem impacto no modo como o Poder Executivo busca implementá-lo, bem como em seu potencial de exigibilidade judicial.    

Saber como decide o Poder Judiciário ao analisar conflitos relacionados a um determinado direito fundamental é relevante para entender como esse direito pode ser interpretado e aplicado na prática, e com isso avaliar as oportunidades, possibilidades e limites de reivindicá-lo judicialmente. Conhecer as posições dos Tribunais quanto a determinadas demandas jurídicas também possibilita às organizações da sociedade civil atuar estrategicamente junto ao sistema de justiça para modificá-las (quando desfavoráveis ou insuficientes) ou fortalecê-las. A importância das decisões judiciais não se restringe, porém, ao Judiciário. Também não se restringe àqueles diretamente atingidos pela decisão. O sentido das sentenças e decisões é também fundamental para avaliar a força de um determinado direito em outras esferas de exigibilidade social – frente ao Poder Executivo, por exemplo, que também toma a interpretação judicial como referência para planejar e formular suas políticas públicas.  

Como já tratado no OPA 34 e no OPA 43, o direito à educação infantil é parte do direito humano fundamental à educação, estando previsto no artigo 208 da Constituição Federal, nos artigos 29 e 30 da Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional (LDB), assim como em diversos tratados internacionais. Havendo procura por vagas (pelos pais ou responsáveis), surge o dever do Estado em garantir o referido direito. O impedimento do acesso da criança à educação infantil em instituições públicas gera a responsabilidade do administrador, obrigado a proporcionar a concretização da educação infantil em sua área de atuação.  

A existência de normas que asseguram o direito à educação infantil na Constituição e na legislação nacional, bem como em diversos instrumentos internacionais, no entanto, não resultavam, até 2005, em decisões garantidoras desse direito no Judiciário paulista.

Os argumentos mais freqüentes do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo – órgão responsável por rever as decisões dos juízes estaduais de primeira instância -, para justificar a impossibilidade de judicialmente reconhecer esse direito eram: (1) a falta de dinheiro por parte da administração pública para a criação de novas vagas, a chamada “reserva do possível”; aqui incluídas alegações em torno do princípio da anterioridade da previsão orçamentária, ou seja, que o administrador público não poderia ser obrigado a criar vagas em unidades de ensino quando não previstas nas leis orçamentárias; (2) a intervenção indevida do Judiciário na competência do Poder Executivo, o que seria uma violação do princípio da separação dos poderes e à discricionariedade administrativa – princípio segundo o qual o administrador público, eleito pelo voto popular, tem certa autonomia na escolha das prioridades orçamentárias e na definição da forma de realização das políticas públicas; e, (3) nos casos em que as ações judiciais pediam o reconhecimento do direito difuso ou coletivo, ou seja, a determinação de que fosse matriculada toda a demanda num determinado prazo ou ainda que fossem construídas novas unidades de ensino, o Judiciário tendia a reconhecer alegações de impossibilidade de se conceder a tutela para pedidos genéricos e indeterminados ou ainda “pedidos futuros”.

Este cenário começa a se modificar a partir de novembro de 2005, com as primeiras decisões do STF em favor de recursos do Ministério Público em defesa da educação infantil, interpostos contra a jurisprudência até então dominante no Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP). Ao STF, instância máxima do Judiciário brasileiro, cabe analisar a constitucionalidade das normas federais e estaduais, além de interpretar o significado e a extensão das normas constitucionais que estabelecem direitos fundamentais. Por isso, as decisões do STF em relação à educação infantil extrapolam, por seu caráter paradigmático e simbólico, o tema específico em questão, sendo a partir de então reconhecidas como importantes precedentes no tratamento judicial dos direitos econômicos, sociais e culturais em geral.

Além de reconhecer a exigibilidade jurídica imediata do direito à educação infantil, o STF declara expressamente nessas decisões que cabe ao Judiciário determinar que sejam asseguradas vagas a todos os que demandarem, sempre que comprovada a omissão dos demais poderes (Executivo e Legislativo). Além disso, o STF interpretou de forma bastante restritiva a chamada “cláusula de reserva do possível” – amplamente argumentada nas teses de defesa do poder público em torno da “inexistência de recursos”. Segundo o Supremo, esse argumento somente poderia ser aceito nos casos em que o poder público comprovasse objetivamente que todas as iniciativas ao seu alcance tenham sido tomadas, com a aplicação do máximo de recursos disponíveis. Por fim, a discricionariedade administrativa foi também minimizada na recente jurisprudência. Segundo as mesmas decisões, o poder público municipal não pode se esquivar da obrigação de oferta de educação infantil com base em alegações de discricionariedade, pois esta não se aplicaria às “políticas públicas definidas como prioritárias pela própria Constituição”, como é o caso das creches e das pré-escolas. Desde o fim de 2005, quando foi julgado o primeiro caso paradigmático sobre o tema (Recurso Extraordinário n. 410.715-AgR/SP), o STF já analisou nove outros recursos de demanda por educação infantil e manteve o mesmo posicionamento.

Como apontou um estudo realizado pela Ação Educativa sobre as ações coletivas em defesa da educação pública na cidade de São Paulo, até 2005 a jurisprudência do Tribunal de Justiça era unânime ao negar os pedidos de garantia de acesso à educação infantil formulados em Ações Civis Públicas propostas pelo Ministério Público na Capital. (Fonte: Graciano, M.; Marinho, C.; Fernandes, F. As demandas judiciais por educação na cidade de São Paulo, págs. 166 e 168. In: Haddad, S.; Graciano, M. (orgs.). A educação entre os direitos humanos. Campinas - Autores Associados; São Paulo – Ação Educativa, 2006). Em relação a Ações Civis Públicas originárias de comarcas do interior do Estado, a jurisprudência também era amplamente desfavorável aos pedidos de matrícula, pelas mesmas razões acima levantadas.

Assim, se até os anos de 2005 e 2006 eram raras as decisões de segunda instância no sentido de reconhecer a exigibilidade jurídica do direito à educação infantil, a partir desse período ocorreu uma notável mudança de entendimento. Desde então, crescentemente as decisões do Tribunal de Justiça de São Paulo passaram a garantir o direito a vagas às crianças de 0 a 6 anos incompletos, expressando assim a influência direta das recentes decisões do STF. No caso, uma vez que não se tratavam de decisões vinculantes em relação aos demais tribunais, evidencia-se o efeito simbólico e político das decisões do STF em temas de direitos fundamentais, razão pela qual essa instância vem ganhando importância central na definição do próprio conteúdo de tais direitos, dentre eles o direito à educação.  

Abaixo estão listadas 7 (sete) recentes decisões do Tribunal de Justiça de São Paulo em ações coletivas, que reconhecem a exigibilidade jurídica do direito à educação infantil. Curioso perceber que os argumentos mais recorrentes, utilizados para fundamentar as decisões, são exatamente opostos aos utilizados antes de 2006, demonstrando uma evolução no trato da matéria. Segundo tais decisões: (i) não há ingerência indevida do Poder Judiciário no Poder Executivo ou violação do princípio da separação de poderes. Ao contrário, deve ser respeitado o princípio da inafastabilidade do controle judicial, principalmente no que se refere a sua missão constitucional de enfrentar violação ou ameaça de violação a direito fundamental; (ii) a discricionariedade administrativa não pode ser fundamento para afastar a garantia de direitos constitucionais de eficácia plena, ou seja, discricionariedade não é autorização para descumprimento da lei e da constituição; (iii) a omissão da administração pública em garantir orçamento e vagas para garantir este direito não pode ser argumento para que ela própria descumpra direito que é sua responsabilidade implementar.

Foi exatamente esse entendimento que levou o Tribunal a manter decisão liminar, obtida pelas organizações do Movimento Creche para Todos http://www.crecheparatodos.org.br/ contra o Município de São Paulo, no sentido de que fosse assegurada, no prazo de 60 (sessenta) dias, a matrícula em unidades de educação infantil a 1.030 (um mil e trinta) crianças cadastradas em mobilizações organizadas pelo referido Movimento (Agravo de Instrumento n° 174.783-0/8-00, abaixo).   

Se o reconhecimento judicial do direito à educação infantil pelo Supremo Tribunal Federal e, posteriormente, também pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, não é capaz, isoladamente, de resolver a enorme exclusão escolar ainda existente - afinal é o Poder Executivo o responsável por criar a estrutura física e administrativa capazes de realizar esse direito, atendendo as determinações do Judiciário - certamente as decisões judiciais unânimes, no sentido de obrigar o Estado a garantir o direito, fortalecem a capacidade de exigir por parte da sociedade civil e dos movimentos populares, impactando a opinião pública e as políticas educacionais responsáveis por sua garantia.  

O caso da educação infantil é, assim, bom exemplo de como a interpretação judicial pode ter impacto positivo na realização e implementação de um direito social que ainda enfrenta limites ao seu reconhecimento. Sua efetiva democratização, no entanto, continuar a requer a articulação de diferentes frentes de exigibilidade (social, política e judicial), com o fortalecimento da mobilização social aliada à atuação estratégica no sistema de justiça.  



Decisões do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo


1. TJSP – Câmara Especial, Agravo de Instrumento n° 174.783-0/8-00, Relatora Desa. Maria Olívia Alves, Comarca de São Paulo, julgado em 05/10/2009


Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO - Antecipação da tutela, para garantir às crianças o acesso ao ensino infantil - Possibilidade - Garantia Constitucional de acesso ao Poder Judiciário (artigo 5o, inciso XXXV, da CF), que não pode ser afastada por legislação infraconstitucional - Previsão expressa da possibilidade de antecipação da tutela nos artigos 208 e 211 do Estatuto da Criança e do Adolescente - Presença dos requisitos fumus boni iuris e periculum in mora - Direito fundamental, líquido e certo, amparado na Constituição da República (art. 208) e no Estatuto da Criança e do Adolescente (art. 54) - Inocorrência de violação dos princípios constitucionais da Separação dos Poderes e da Autonomia Municipal - Questões de mérito que não podem ser apreciadas neste agravo - Não provimento do recurso. Íntegra da decisão.


2. TJSP – Câmara Especial, Apelação n° 176.257-0/2-00, Relator Des. Martins Pinto, Comarca de São Paulo, julgado em 11/05/2009

Ementa: APELAÇÃO – Ensino Infantil – Ação Civil Pública - Alegação de ilegitimidade ativa do Ministério Público e falta de interesse de agir - Afastamento - Legitimidade ativa presente, conforme previsão expressa dos artigos 201, V, e 208, VII, do ECA - Matrículas das crianças concedidas somente após haver intervenção judicial - Termo de ajustamento de conduta que se exauriu em 2006 - Garantia de vagas às crianças por decisão judicial - Possibilidade - Exercício regular da atividade jurisdicional - Direito assegurado pela CF e pela lei ordinária - Poder discricionário que não se confunde com autorização para descumprir a lei - Obrigação do Município reconhecida no artigo 211 da Constituição Federal - Prova suficiente a autorizar o acolhimento do pedido - Imposição de multa diária ao Poder Público em caso de descumprimento da obrigação - Admissibilidade - Valor arbitrado, contudo, exorbitante, merecendo ser reduzido para R$ 100,00 por criança não matriculada - Condenação em custas processuais - Impossibilidade - Inteligência do artigo 141, parágrafo segundo, do Estatuto da Criança e do Adolescente - Recursos oficial e voluntário parcialmente providos para reduzir o valor da 'astreinte' e afastar a condenação nas custas e despesas processuais. Íntegra da decisão.


3. TJSP – 10ª Câmara de Direito Público, Agravo Regimental em Agravo de Instrumento n° 711.901-5/1-01, Relatora Desa. Teresa Ramos Marques, Comarca de Pontal, julgado em 28/01/2008


Ementa: Ação Civil Pública - Tutela antecipada - Deferimento - A verossimilhança da alegação e a urgência justificam a antecipação de tutela - A multa cominatória, exigível somente após o trânsito em julgado e se demonstrado descumprimento, pode ser imposta à Fazenda Pública - Confronto com a jurisprudência dominante dos tribunais superiores - Dado provimento parcial ao agravo de instrumento. Íntegra da decisão.


4. TJSP – Câmara Especial, Agravo de Instrumento n° 147.256-0/0-00, Relator Des. Ribeiro dos Santos, Comarca de São Paulo, julgado em 10/09/2007.

Ementa: MENOR - Ação civil pública obrigação de fazer - Concessão de tutela antecipada para matrícula de 128 crianças em unidades de ensino infantil - Requisitos autorizadores presentes - Recurso improvido. Íntegra da decisão.


5. TJSP – Câmara Especial, Agravo de Instrumento n° 142.416-0/5-00, Relator Des. Sidnei Beneti, Comarca de Avaré, julgado em 22/06/2007.

Ementa: Agravo de Instrumento Decisão que resolve apreciar pedido de liminar em ação civil pública visando a matrícula de crianças em unidades ou centros de ensino infantil, embora anteriormente tenha sido primeiro deferida a citação. Decisão recorrida que nesse aspecto altera a anterior Aplicação restritiva do disposto na Lei n° 8.437/92 Presença dos pressupostos autorizadores da medida. Inexistência de afronta a princípios constitucionais Agravo não provido. Íntegra da decisão.


6. TJSP – Câmara Especial, Apelação Cível n° 133.825-0/0-00, Relator Des. Fábio Quadros, Comarca de Santos, julgado em 31/07/2006.


Ementa: Ação de obrigação de fazer - Reexame necessário e recurso contra decisão de procedência que assegurou a matrícula de crianças em creche municipal - Inconstitucionalidade do art. 201, VIII, do ECA não verificada à luz dos arts. 6o, 127 e 129, III e IX da CF/88 - Impossibilidade jurídica do pedido - Inconsistente - Pretensão ministerial enfocando pedido possível - Procedência do pedido que, observados os requisitos legais, não configura interferência do Judiciário em poder discricionário da Administração - Função constitucional do Judiciário de fazer cumprir e respeitar as normas vigentes - Inteligência dos arts. 208, inciso IV e 211, § 2o, da CF e 54, IV, 208, caput e inciso DO, 213, parágrafo único, do ECA - Ofensa a direito que merece pronta e imediata correção pelo Judiciário - Recursos parcialmente providos para reduzir a multa diária. Íntegra da decisão.


7. TJSP – Câmara Especial, Apelação Cível n° 127.747-0/5-00, Relator Des. Paulo Alcides, Comarca de Presidente Prudente, julgado em 07/06/2006.


Ementa: APELAÇÕES CÍVEIS - ação civil pública - creche - obrigação de fazer consistente em assegurar aos infantes, matrícula em unidade de educação infantil adequada, sob pena de multa diária - improcedência da ação. Alega a Municipalidade a ilegitimidade ativa do Ministério Público, por falta de interesse processual. Sustenta o Ministério Público, em preliminar, cerceamento de defesa porque o feito foi sentenciado sem que as provas postuladas fossem realizadas - No mérito, pleiteia a reforma do "decisum" com a conseqüente matrícula dos infantes em creche municipal. Legitimidade ativa "ad causam" do órgão ministerial - Inteligência dos artigos 127, da CF e 201, V, do ECA - falta de interesse em recorrer da Municipalidade - apelo baseado em simples inconformismo com a fundamentação da sentença. Situação processual que comporta o julgamento antecipado da lide - desnecessidade de produção de outras provas - matéria unicamente de direito. Direito constitucionalmente garantido - norma recepcionada pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (artigo 54) - decisão que não implica em violação à discricionariedade do Poder Executivo - determinação judicial de fazer cumprir dever consagrado do Estado não encerra ingerência do judiciário na esfera administrativa. Preliminares rejeitadas - Apelo da Municipalidade não conhecido, providos os recursos de ofício e do Ministério Público. Íntegra da decisão.

Última atualização em Qua, 03 de Março de 2010 09:37
 

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